행정법의 체계와 맥락

무슨 과목이든 전체적인 체계를 잡는 게 중요합니다. 체계와 맥락을 잘 파악해야 보다 효율적으로 공부할 수 있기 때문입니다. 행정법도 체계와 맥락을 잘 잡아두면 공부를 하는 게 훨씬 수월합니다. 행정법의 전체적인 내용을 설명드리겠습니다.

 

 

1. 행정주체와 행정의 행위형식

가. 행정주체와 행정객체: 행정의 주인공

(1) 행정주체와 행정객체

영화나 드라마에서 주인공이 중요하듯이, 행정작용에도 주인공이 중요합니다. 행정작용에는 행정주체(行政主體)와 행정객체(行政客體)가 있습니다. 행정주체는 말 그대로 행정작용을 하는 쪽이고, 행정객체는 행정작용의 대상이 되는 쪽입니다. 행정객체를 행정의 상대방이라 부르기도 하고, 행정기본법에는 “당사자”라 표현하고 있습니다. 대체로 보통의 국민이나 기업이 행정객체(행정의 상대방)가 됩니다.

 

(2) 행정주체, 행정기관, 행정청

행정주체로는 ① 국가, ② 지방자치단체, ③ 공법상 법인(공법상 사단, 공법상 권리능력 있는 영조물), ④ 공무수탁사인이 있습니다. 한편, 행정주체는 추상적인 존재라 실제적인 행정작용을 하기 어렵습니다. 그래서 실제로 행정을 수행하는 기관이 필요한데, 이러한 기관을 행정기관(行政機關)이라고 합니다. 행정주체가 사람 그 자체라면 행정기관은 사람의 팔, 다리라고 생각하면 쉽습니다.

 

행정청(行政廳)이라는 표현을 많이 들어봤을 텐데, 행정청도 행정기관의 일종입니다. 예를 들어, “서울시”가 행정주체라면, “서울시장”은 행정청입니다. 행정청은 피고적격(被告適格)의 문제와 연결됩니다. 피고적격은 소송에서 피고가 될 수 있는 자격을 말하는데, 항고소송의 피고는 행정주체가 아니라 행정청입니다. 즉 “서울시”를 피고로 삼을 것이 아니라 “서울시장”을 피고로 삼아야 하는 겁니다.

 

나. 행정의 행위형식: 행정을 하는 방식

행정주체 또는 행정청은 행정의 목적을 실현하기 위해 다양한 활동을 하는데, 이러한 일체의 작용을 총칭해서 행정작용(行政作用)이라고 합니다. 도로를 건설하는 것, 시험을 통해 공무원을 선발하는 것, 코로나 19 바이러스 백신을 맞게 하는 것 등이 모두 행정작용입니다.

 

행정작용은 매우 다양한데, 주요한 행정작용의 방식(다른 말로, 행정의 행위형식)으로는 ① 행정입법, ② 행정행위, ③ 그 밖의 행정작용(행정계획, 확약, 행정지도, 공법상 계약 등)이 있습니다.

 

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(1) 행정입법

행정입법은 행정에 관한 다양한 법령을 만드는 것인데, “법규명령”과 “행정규칙”이 있습니다. 형식은 법규명령이지만 내용을 행정규칙인 경우, 반대로 형식은 행정규칙이지만 내용은 법규명령인 경우에 그 법적 성질이 무엇인지를 잘 알아 둬야 합니다.

 

(2) 행정행위

행정작용 중에서 가장 핵심은 행정행위(行政行爲)입니다. 여기서 한 가지 주의해야 할 점은 용어의 문제입니다. 행정작용과 행정행위는 비슷한 느낌이기는 하지만 둘은 분명히 구분되는 용어이고, “행정작용”이 “행정행위”보다 더 포괄적인 용어임을 명심해야 합니다.

 

(3) 그 밖의 행정작용

그 밖의 행정작용으로는 행정계획, 확약, 행정지도, 공법상 계약 등이 있습니다.

 

행정계획은 말 그대로 행정에 관한 계획을 세우는 것으로, 대표적인 사례로는 도시계획결정이 있습니다.

확약은 행정청이 자기구속을 할 의도로써 장래에 향하여 행정행위를 하거나 하지 않을 것을 약속하는 의사표시를 말합니다.

행정지도는 행정의 상대방이 일정한 행동을 하도록 지도, 권고, 가이드하는 행정작용이고, 사실행위는 법률행위와 대비되는 개념으로 직접적인 법률효과가 발생하지 않습니다.

공법상 계약은 양 당사자가 계약을 체결하는 것인데 서울특별시립무용단 단원을 위촉하는 것처럼 계약직 공무원을 채용하는 것이 대표적인 사례입니다. 행정행위가 행정청이 우월적 지위에서 하는 작용인데 반해 공법상 계약은 대등한 당사자 사이의 계약이라는 점이 특징입니다.

 

 

2. 행정행위의 주요 쟁점들

행정법에서 가장 중요한 개념이 행정행위이고, 행정법은 행정행위에 관한 학문이라고 해도 과언이 아닙니다. 그만큼 행정행위는 중요하기 때문에 행정행위의 주요 쟁점들에 대해서 잘 알아 둬야 합니다.

 

가. 행정행위의 종류

행정행위는 다양한 기준에 따라 구분할 수 있는데, 성질에 따라 재량행위(裁量行爲)와 기속행위(羈束行爲)로 나누는 게 가장 일반적입니다. 재량행위는 행정청이 선택권을 가진 행위이고, 기속행위는 행정청이 별다른 선택권이 없이 법에 정해진 대로 할 수밖에 없는 행위입니다.

 

나. 행정행위의 내용

행정행위를 내용에 따라 구별하면, 크게 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위로 나눕니다.

법률행위적 행정행위는 다시 명령적 행정행위(하명, 허가, 면제), 형성적 행정행위(특허, 인가, 대리)로 구분됩니다. 준법률행위적 행정행위에는 공증, 통지, 수리, 확인이 있습니다.

나누는 기준을 아는 것도 필요하지만, 각 행정행위의 개념이 무엇이고, 대표적인 사례로는 어떤 것들이 있고, 특징이 무엇인지를 아는 게 중요합니다. 이 중에서도 허가, 특허, 인가, 공증은 시험에 주로 출제되는 분야이니 더 상세히 봐야 합니다.

 

다. 행정행위의 적법요건: 성립요건 및 효력요건

행정행위가 적법하려면 성립요건과 효력요건을 갖춰야 합니다.

 

행정행위의 성립하기 위해서는 주체, 절차, 형식, 내용상의 요건을 모두 갖춰야 합니다. 그리고 행정행위가 효력을 가지려면, 상대방에게 도달해서 상대방이 그 행정행위에 대해서 알아야 합니다.

 

행정행위의 효력으로는 구속력, 공정력, 불가쟁력, 불가변력, 강제력 등이 있는데, 공정력이 제일 중요합니다. 공정력(公定力)은 행정행위에 다소 결함이 있더라도 권한 있는 기관이 취소하기 전까지는 유효한 것으로 보는 힘을 말합니다.

공정력은 선결문제와 연결됩니다. 선결문제는 행정행위의 위법여부 또는 효력유무가 다른 특정사건 재판의 본안판단에 있어서 먼저 해결되어야 하는 문제를 말합니다. 선결문제에서는 “위법성 여부”가 문제된 경우와 “효력 유무”가 문제되는 경우를 구분하는 게 중요합니다.

 

라. 행정행위의 하자

행정행위가 적법요건을 갖추지 못한 걸 행정행위의 하자라고 하는데, 행정행위에 하자가 있으면 행정행위의 효력에도 문제가 생깁니다. 하자는 무효 사유의 하자와 취소 사유의 하자로 구분됩니다. 통설과 판례는 무효로 판단하는 기준으로 중대명백설의 입장이어서, 중대하고 명백한 경우에만 무효로 봅니다. 즉, 중대한 하자이지만 명백하지 않은 경우 또는 명백한 하자이지만 중대하지는 않은 경우에는 취소 사유인 겁니다.

 

마. 행정행위의 효력을 없애는 방법

하자가 있는 행정행위는 행정행위의 효력을 없앨 필요가 있습니다. 행정행위의 효력을 없애는 방법은 크게 취소와 철회가 있습니다. 취소(取消)는 행정행위를 할 무렵부터 하자가 있어 소급적으로 효력을 없애는 것이고, 철회(撤回)는 행정행위를 할 당시에는 하자가 없었는데 나중에 하자가 생겨 장래를 향해 효력을 없애는 것입니다.

 

취소는 다시 직권취소와 쟁송취소로 구분됩니다. 직권취소(職權取消)는 행정행위를 한 행정청이 스스로(직권으로) 취소하는 것이고, 쟁송취소(爭訟取消)는 행정법원 또는 행정심판위원회가 강제로 취소하는 겁니다.

 

바. 하자의 승계

하자의 승계는 두 개의 행정행위가 연속하여 행해졌을 때, 선행 행정행위의 하자(문제)가 후행 행정행위에 영향을 미치는지에 대한 것입니다. 만약 하자가 승계되면 선행행위의 하자를 이유로 후행행위가 위법하다고 주장할 수 있지만, 하자가 승계되지 않으면 선행행위의 하자를 이유로 후행행위가 위법하다고 말할 수는 없습니다.

 

하자의 승계는 항상 문제가 되는 건 아니고 특수한 상황에서만 논의되는 문제입니다. 즉, ① 모두 행정행위이고, ② 선행행위에 불가쟁력이 발생하고, ③ 선행행위에는 취소 사유의 하자가 존재하며, ④ 후행행위는 적법한 경우에 하자의 승계가 논의됩니다.

 

또한 하자가 승계되는 경우와 승계되지 않는 경우를 잘 구분하는 게 중요합니다.

 

사. 행정행위의 부관

부관(附款)은 행정행위에 덧붙여진 추가적인 조건이라고 보면 됩니다. 부관의 종류로는 조건, 기한, 부담, 철회권 유보, 법률효과의 일부 배제 등이 있습니다.

만약 부관에 문제가 있을 경우, 하자 있는 부관에 대해서 어떻게 소송상으로 다툴 수 있을지가 문제됩니다. 이른바 독립쟁송가능성과 독립취소가능성의 문제입니다.

 

판례는 부관 중에서 부담과 부담이 아닌 부관을 구분합니다. 부담에 대해서는 독립하여 소송을 제기할 수 있다는 입장이지만, 다른 부관은 그렇지 않다고 봅니다. 독립취소도 마찬가지입니다. 부담은 독립취소가 가능하지만, 부담이 아닌 부관은 독립취소가 불가능하다는 게 판례의 태도입니다.

 

3. 행정작용에 대한 불복 방법

가. 개요

행정주체 또는 행정청이 행정작용을 했을 때, 행정의 상대방인 국민의 입장에서 그러한 행정작용에 대해서 아무런 불만이 없으면 별다른 문제가 생기지 않습니다. 그러나 국민에게 침익적인(다른 말로, 불이익한) 행정작용이 이루어진다면, 국민의 입장에서는 어떻게 권리구제를 할 수 있을까, 라는 생각을 하게 됩니다.

 

그래서 불복(不服) 방법이 문제되는데, 불복의 방법은 크게 두 가지 정도가 있습니다. 첫째는 침익적인 행정작용 자체를 없애 달라고 요구하는 것이고, 두 번째는 금전으로 보상 또는 배상을 해달라고 하는 겁니다. 첫번째를 행정쟁송(行政爭訟), 두번째를 손해전보(損害塡補)라고 부릅니다.

 

손해전보는 다시 국가배상과 손실보상으로 나뉘는데, 둘을 구분하는 기준은 위법성 여부입니다. 위법한 행정작용에 대해서는 국가배상을 청구하고 적법한 행정작용에 대해서는 손실보상을 청구합니다.

 

나. 행정쟁송

행정쟁송을 조금 더 상세히 살펴보겠습니다. 행정쟁송은 크게 행정심판과 행정소송으로 구분됩니다.

 

행정심판은 행정심판위원회를 통해서 행정청이 자체적으로 위법성 여부를 판단하는 것인데, 행정심판위원회가 내린 판단을 재결(裁決)이라고 부릅니다. 행정심판(行政審判)의 종류로는 취소심판, 무효등확인심판, 의무이행심판이 있습니다.

 

다음으로 행정소송(行政訴訟)입니다. 행정소송은 다시 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송으로 구분됩니다. 항고소송과 당사자소송은 개인적인 권리를 지키기 위한 것이라 “주관적 소송”이지만, 민중소송과 기관소송은 개인의 권리보다는 사회 전체적인 질서에 관한 것이라 “객관적 소송”이라 부릅니다. 항고소송의 종류로는 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인 소송이 있는데, 가장 일반적인 소송은 취소소송입니다.

 

행정의 불복수단은 꽤 복잡하지만, 차근차근 이해하면 아주 어렵지는 않습니다. 불복수단을 잘 아는 것은 행정법을 공부하는데 아주 중요하기 때문에 꼭 숙지하시기 바랍니다.

 

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4. 기타 쟁점들

가. 행정절차법

행정은 내용 못지않게 절차도 중요합니다. 절차를 위반하면 내용에 문제가 없더라도 위법한 행정행위가 됩니다. 특히 행정의 상대방에 불리한(침익적) 처분을 할 때에는 사전통지를 하고 의견청취(청문, 공청회, 의견제출) 절차를 거쳐야 합니다.

 

나. 행정정보

정보의 중요성은 점점 증가하고 있어 행정법에도 행정정보에 관한 내용이 포함되었습니다. 행정정보는 크게 두 가지 법률을 다룹니다.

첫번째는 공공기관의 정보공개에 관한 법률(약칭: 정보공개법)입니다. 모든 국민은 공공기관에 대해서 정보를 공개를 요청할 수 있는데, 공개대상인 정보와 비공개대상인 정보를 구분하는 게 중요합니다.

두번째는 개인정보보호법입니다. 개인정보보호법은 개인의 정보를 활용하기 위해서는 어떤 절차를 거쳐야 하는지 등을 규정하고 있습니다.

 

다. 행정의 실효성 확보수단

행정청은 행정의 목적을 달성하기 위해 다양한 수단을 사용할 수 있습니다. 행정의 실효성 확보수단은 ① 행정상 강제집행, ② 즉시강제와 행정조사, ③ 행정벌(행정형벌과 행정질서벌), ④ 새로운 의무이행확보수단(과징금, 가산세, 가산금, 위반사실 공표, 공급거부, 관허사업의 제한)으로 구분됩니다.