[행정법 공부방법] 행정법의 체계-3

 청소년에게 술을 판매했다는 이유로 6개월 영업정지처분을 받은 홍길동이 취소소송이 제기했을 때 행정법원은 어떻게 판단할까요?

 

1. 법원의 두 단계 판단
 법원은 두 가지 부분으로 나누어서 판단을 합니다.
 첫 번째는 소 자체의 적법성을 살펴봅니다. 소송요건을 갖추었는지를 살펴보는데 소송요건을 갖추지 못하였으면, ‘각하 판결’을 합니다. ‘각하’라는 말이 최고 통수권자를 가리키는 말로 사용된 적도 있기는 하지만, 그 각하와 이 각하는 다릅니다. 각하(却下)는 건 소송을 제기한 사람의 주장이 맞는지 여부를 판단하지 않고 형식적인 측면의 요건을 갖추지 못했다는 이유로 배척하는 걸 말합니다.

 

 

 소송요건이 충족되면 다음 단계로 넘어가서 원구의 주장이 맞는지(다른 말로 원고의 주장이 이유 있는지)를 판단합니다. 원고의 주장이 타당하면 ‘인용 판결’, 청구의 주장이 이유가 없으면 ‘기각 판결’을 합니다. 각하와 기각은 원고의 청구가 받아들여지지 않았다는 점에서 동일하지만 그 이유가 다르므로 두 개념은 구별을 해야합니다.
 여기에서 소송요건 충족여부를 보는 것을 ‘소송요건 판단’이라하고, 원고의 주장이 이유 있는지를 보는 것을 ‘본안판단’이라 하는데, 소송요건 판단이 무엇이고, 본안판단이 무엇인지는 잠시 뒤에 다시 살펴보겠습니다.

 

2. 소송요건 판단
 소송요건판단은, 소 자체가 적법하게 제기되기 위해서 갖추어야 할 여러 가지 요건(소송요건)을 갖추고 있는 지를 살펴보는 것인데, 취소소송에서는 크게 7개의 소송요건이 문제됩니다. 구체적으로는 1) 대상적격, 2) 원고적격, 3) 피고적격, 4) 협의의 소(의 이)익, 5) 행정심판전치주의, 6) 제소기간, 7) 관할법원이 문제됩니다. 소송요건은 매우 중요한 내용이므로 이후의 포스팅에서 자세하게 살펴보도록 하고, 오늘은 각 소송요건들이 무엇을 의미하는지 대략적인 의미 정도만 파악해보겠습니다.
 1) 대상적격은 취소소송의 대상이 될 수 있는 자격을 말합니다. 취소소송의 대상은 ‘처분 등’이어야 하는데, 특정 행정작용이 ‘처분성’을 갖추고 있는 지가 자주 문제됩니다.
 2) 원고적격은 원고가 소송을 제기할 적법한 자격(“법률상 이익”)을 의미합니다. 원고적격을 가지려면 소송을 제기할 “법률상 이익”이 있어야 하는데, 원칙적으로는 행정의 직접 상대방이어야 하고, 예외적으로 특수한 관계에 있는 제3자여야 합니다.
 3) 피고적격은 피고가 될 수 있는 자격을 말하는데, 취소소송은 ‘행정청’을 피고로 해서 제기해야 합니다.

 4) 협의의 소익에서 ‘소익’은 소의 이익을 말합니다. 이는 행정행위의 효력이 더 이상 남아있지 않은 경우에도 행정소송을 제기할 실익이 있는지에 관한 내용입니다.
 5) 행정쟁송은 행정심판과 행정소송으로 나뉘는데, 행정소송을 제기하기 전에 행정심판을 먼저 거쳐야 하는지가 문제됩니다. 원칙적으로 바로 행정소송을 제기할 수 있지만(임의적 행정심판전치주의), 예외적으로는 먼저 행정심판을 거쳐야 합니다(필수적 행정심판전치주의)
 6) 취소소송을 언제까지 제기할 수 있는지에 대한 문제가 제소기간입니다. 취소소송은 아무 때나 제기할 수 있는 것이 아니라, 처분이 있음을 안 날로부터 90일, 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 제기해야 합니다.
 7) 관할법원은 어느 법원에 소를 제기할 것인가 하는 문제인데 원칙은 행정법원에 제기하는 것입니다.

 

3. 본안판단
(1) 본안판단의 기준
 본안판단은 원고의 주장이 이유가 있는지 다시 말해서 행정청이 한 처분이 적법한지 위법한지를 가리는 일입니다. 법원은 처분의 위법성 여부를 판단할 때 4가지 측면(주체, 절차, 형식, 내용)에서 하자가 존재하는지를 봅니다.
 첫째, 처분이 적법하려면, 처분은 처분할 할 적법한 행정청이 해야 합니다.
 둘째, 처분은 법에서 정해놓은 절차에 따라 행해져야 하는데, 특히 행정의 상대방에게 불이익한 침익적인 처분을 할 때 문제가 됩니다.
 셋째, 처분은 말로 하는 것이 아니라 문서의 형식으로 해야 합니다.
 넷째, 처분은 내용상으로 법에 위반되어서는 안 됩니다. 내용상 하자가 존재하는지는 취소소송에서 주로 논의되는 핵심 문제로, 단순하게 몇 마디로 끝낼 수 있는 것이 아니고 다양한 요소를 종합적으로 검토해서 판단합니다.

(2) 처분의 적법성 판단
 처분에 대해서 행정청이 재량을 가지는 지의 여부에 따라 기속행위와 재량행위로 나뉘는데, 양자는 사법심사의 방식이 다릅니다. 기속행위의 경우 법령에 따라서 했는지를 보고, 재량행위는 재량의 한계를 넘어섰는지를 보는데, 이때 재량의 일탈, 남용 여부를 판단할 때 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙과 같은 행정법의 일반원칙이 적용됩니다.
 행정청이 처분 당시에는 A라는 사유를 들었다가, 소송 진행 중간에 처분의 사유를 B로 바꾸거나 하는 경우에 이러한 행동을 허용할 것인가의 문제가 ‘처분사유의 추가, 변경’의 문제입니다.
 위법한 건물을 국민이 철거하지 않는 경우에 행정청이 대신 철거하기도 하는데, 이러한 행정대집행은 ‘계고-통지-실행-비용 징수’의 과정을 거칩니다. 이처럼 여러 행정행위가 이어져서 있을 때 앞선 행정행위의 하자를 들어서 뒤의 행정행위를 취소해 달라고 할 수 있는지가, ‘하자의 승계’입니다.

 

(3) 처분의 위법성 정도
 처분에 중대하고 명백한 하자가 있으면 ‘무효 사유의 하자’라고 하고, 이때에는 처분의 효력이 없습니다. 그에 반해 중대하지 않거나 명백하지 않은 하자가 있으면, 이를 ‘취소 사유의 하자’가 있다고 하는데, 이 경우에는 하자가 있다고 하더라도 일단은 유효한 것으로 봅니다. 행정행위가 위법한데 유효하다는 것이 잘 이해가 안 될 수도 있는데, 이건 행정행위의 특수한 효력인 공정력 부분을 공부하면 알게 될 겁니다.