친권의 뜻과 포기가능성, 친권 상실 사유

친권은 부모와 자식과의 관계에서 매우 중요한 개념인데, 특히 이혼 등으로 가족 구성이 변경될 때 친권이 문제 되는 경우가 많이 있습니다.
 
친권의 정확한 개념과 내용을 설명드리겠습니다.
 
또한 친권을 포기할 수 있는지에 대해서 살펴본 뒤, 친권의 상실 및 제한에 대해서도 알아보겠습니다.
 

 

1. 친권이란?

가. 개념

친권(親權)은 부모가 미성년자를 보호하고 교양하기 위해 가지는 신분상, 재산상의 여러 권리와 의무를 포괄한 개념입니다.
 
 

나. 친권과 양육권

친권과 유사한 개념으로는 양육권이 있습니다.
 
양육권은 미성년인 자녀를 부모의 보호 하에서 양육하고 교양할 권리를 의미하고, 친권은 자녀의 신분과 재산에 관한 사항을 결정할 수 있는 권리이므로 양육권보다는 친권이 좀 더 포괄적인 개념으로 볼 수 있습니다.
 
일반적으로 친권자와 양육권자와 동일하여 친권과 양육권을 구별할 실익이 별로 없습니다.
 
하지만, 부모가 이혼하는 경우에는 친권자와 양육권자가 다르게 정할 수 있습니다.
 
친권과 양육권을 무 자르듯 구분하는 건 쉽지 않은 일입니다.
 
하지만 일반적으로 교육·의료·거소 지정·징계와 같이 자녀를 실제 곁에 두고 보호하는 일은 양육권에 속하고, 법정대리권과 재산에 관한 사항은 친권에 속하는 것으로 봅니다.
 
 

나. 친권의 내용

(1) 자녀의 양육에 관한 사항

친권자는 자녀의 양육에 관한 전반적인 사항을 결정하고 책임집니다.
 
친권자는 자녀를 보호하고 교양할(가르칠) 권리와 의무가 있습니다.
 
그리고 자녀가 거주하는 장소를 정할 수 있는데, 이걸 “거소지정권”이라고 부릅니다.
 
 

(2) 법률행위 대리권

미성년 자녀는 성인에 비해 판단력이 부족한 경우가 많기 때문에 자녀의 법률행위는 친권자가 대신해서(대리하여) 처리합니다.
 
예컨대, 출생신고, 휴대전화기의 개통, 은행 예금계좌 개설 등이 모두 법률행위입니다.
 
 

다. 친권자 및 친권의 행사

친권자는 원칙적으로 부모이고, 부모는 공동으로 친권을 행사합니다.
 
그런데 부모가 이혼하면 친권자 및 양육자를 한 명으로 지정하는 경우가 많습니다.
 
친권자 및 양육자를 정하는 기준은 "자녀의 복리"인데, 법원이 자녀의 복리를 판단할 때 고려하는 요소를 살펴보겠습니다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2015다225776 판결).
 

• 미성년인 자의 성별과 연령
• 미성년 자녀에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무
• 양육에 필요한 경제적 능력의 유무
• 부모와 미성년인 자녀 사이의 친밀도
• 미성년인 자녀의 의사

그럼 실제로 친권자 및 양육자로 누가 지정될까요?
 
자녀의 연령별로 친권자 및 양육자를 누구로 지정하는지에 관한 통계는 다음과 같습니다.

구분	아버지	어머니	합계
미취학(1~7세)	31	106	137
초등학생(8~13세)	30	105	135
중/고등학생(14~19세)	39	121	160
합계	100	332	432

 ※ 자료 출처: 친권자 지정, 변경에 관한 판례의 최근 경향, 전보성, 민사판례연구(제38호), 2016

 
위 통계에서 알 수 있는 사실은 연령대와 무관하게 양육자로 어머니가 지정되는 비율이 더 높다는 점입니다.
 
 

2. 친권의 포기

가. 친권의 포기 가능성

흔히 부모와 자녀의 관계를 “천륜”이라고 표현하는 것에서 알 수 있듯이, 친권은 천부적 자연권의 성격을 가집니다.
 
친권은 기본적으로 자녀의 복리실현을 위하여 부모에게 부여된 권리이지만 다른 한편으로는 부모에게 부과된 의무이기 합니다.
 
따라서 부모는 친권을 포기할 수 없고 자녀의 복리에 적합하도록 자신의 친권을 행사해야 합니다.
 
“갑”은 대한불교조계종 사찰의 행자로 수행 중에 협의이혼하면서 자녀인 “을”의 친권자로 지정되었습니다.
 
그런데, “갑”이 속한 대한불교조계종의 출가자등록자격에 따르면, 미성년 자녀가 있는 경우 친권 및 양육권을 포기하여야 한다고 정하고 있었습니다.
 
그래서 “갑”은 을에 대한 친권을 포기하기 위하여 “을”에 대한 친권상실을 청구하였습니다.
 
이 사건에서 법원은 친권은 임의로 포기할 수 없는 것이라는 이유를 들며, “갑”의 청구를 받아들이지 않았습니다(대전가정법원 2018. 10. 18. 선고 2018느단10074 판결).
 
한편, 법원은 "갑"에게 친권상실사유도 없다고 판단했습니다.
 

※ 친권 포기 관련 기사
 

 

나. 친권포기 각서

이혼할 때 친권포기 각서를 작성하는 일이 종종 있습니다.
 
앞서 말씀드린 것처럼 엄밀한 의미에서 친권은 포기할 수 없는 것이기 때문에 친권포기 각서가 그 자체로 법적인 효력을 가진다고 보기는 어렵습니다.
 
판례 역시 친권변경 청구권을 제한하거나 포기하는 약정은 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이어서 효력이 없다고 보고 있습니다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2015다225776 판결).
 
다만, 부모 중 한쪽이 친권을 포기한다는 건 친권자 및 양육자를 다른 쪽으로 지정한다는 것에 동의한다는 의미는 가질 수 있습니다.
 
부모 중 한쪽이 친권포기 각서를 작성했다면 다시는 친권자가 될 수 없는 걸까요?
 
그렇지는 않습니다.
 
친권자가 정하여졌더라도 자녀의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우 가정법원은  친권자를 변경할 수 있으니(민법 제909조 제6항 참조), 자녀의 복리를 위해 필요하다면 친권자가 될 수 있습니다.
 
 

3. 친권의 상실 및 제한

 가. 친권의 상실

대부분의 부모는 자녀를 위해 최선을 다해 헌신하지만, 모든 부모가 그런 것은 아닙니다.
 
자녀를 제대로 챙기지 않거나 심지어는 자녀에게 해로운 행위를 하는 부모도 있는데, 이러한 경우에는 친권을 상실시키거나 일시정지 필요가 있습니다.
 

(1) 친권의 남용

친권의 남용이라는 건 자녀의 복리에 반하는 방식으로 친권을 행사하는 걸 말합니다.
 
구체적으로 신체적/정식적으로 학대를 하는 행위, 필요한 의료행위를 거부하는 행위, 자녀의 취학을 거부하는 행위, 친권자의 이익을 위하여 자녀의 재산을 처분하는 행위 등이 친권의 남용에 해당합니다.
 

(2) 현저한 비행

친권자의 행동에 심각한 문제가 있어 친권자에게 자녀의 보호를 맡기는 것이 합리적이지 않을 때에도 친권이 상실될 수 있습니다.
 
예를 들어, 친권자가 도박에 빠져 자녀를 돌보지 않는 경우에는 현저한 비행으로 볼 수 있습니다.
 

(3) 기타 사유

객관적인 사정에 비춰 볼 때 친권자에게 적절한 보호와 교양을 기대할 수 없는 경우도 있습니다.
 
예를 들어, 이혼 후 자녀의 아버지가 친권자로 지정되었다가 사망하였는데, 자녀의 어머니는 이미 재혼하여 두 아이를 낳아 양육하고 있어 자녀를 돌볼 수 없는 상황이 기타 사유에 해당할 수 있습니다. 
 

나. 친권의 제한

(1) 이해상반행위

일반적으로 부모는 자녀의 복리를 위해 최선의 결정하겠지만 그렇지 않은 경우도 발생할 수 있습니다.
 
첫 번째는 부모와 자녀 사이에 이해관계가 충돌하는 경우입니다.
 
예를 들어, 아버지(A), 어머니(B), 미성년 자녀(C)로 구성된 3인 가족에서 상속이 일어나는 경우를 생각해 보겠습니다.
 
아버지(A)가 사망하면 B와 C가 상속인이 되는데, B는 상속을 받으면서 C는 상속을 포기한다면, 자녀인 C에게 불리할 수 있습니다.
 
두 번째는 자녀 상호 간에 이해관계가 충돌하는 경우입니다.
 
예를 들어, 친권자인 "홍길동"이 미성년 자녀(홍일남)를 위하여 홍일남의 명의로 돈을 빌리면서 다른 미성년 자녀(홍이순) 소유의 부동산에 담보를 설정한다면, 홍이순에게는 그 행위가 불리할 수 있습니다.
 
이와 같은 행위를 "이해상반행위"라고 하는데, 이해상반행위를 친권자가 대리하면 그 행위는 무효입니다.
 

(2) 해결방법

이행상반행위를 해야 한다면, 가정법원에 특별대리인을 선임해 달라고 청구해야 합니다.
 
특별대리인을 선임 청구서 양식은 아래의 링크를 참고하시길 바랍니다.
 
 

※ 특별대리인 선임 청구서 양식