간통죄가 폐지된 이유

과거에는 "간통죄"라는 형벌이 있었지만, 지금은 간통죄가 없습니다. 그건 헌법재판소가 간통죄를 규정한 형법 조항을 위헌이라고 결정했기 때문입니다. 간통죄가 폐지된 이유를 조금 더 자세하게 알아보겠습니다.
 

 

1. 간통죄란?

간통죄는 배우자 있는 사람이 배우자 이외의 사람과 성관계를 가지면 성립하는 범죄입니다. 과거에는 형법 제241조에 간통죄가 규정되어 있었고, 간통죄를 저지르면 2년 이하의 징역에 처해졌습니다.
 

○ 과거 형법 제241조(간통)
① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.

하지만 현재 형법에는 간통죄를 규정했던 형법 제241조가 삭제되어 있습니다.
 

<형법 개정>

 
이처럼 간통죄가 폐지된 건 2016년 1월 6일 헌법재판소가 간통죄 처벌 규정이 헌법에 위반된다고 결정했기 때문입니다. 간통죄 처벌규정은 1953년에 제정되었는데 62년 만에 폐지된 겁니다.
 
간통죄 폐지는 세계적인 추세이기도 합니다. 덴마크는 1930년, 스웨덴은 1937년, 일본은 1947년, 독일은 1969년, 프랑스는 1975년, 스페인은 1978년, 스위스는 1990년, 아르헨티나는 1995년, 오스트리아는 1996년에 간통죄를 폐지하였습니다.
 

 

2. 헌법재판소가 간통죄를 폐지한 이유

헌법재판소가 간통죄 처벌 조항을 위헌이라고 판단한 이유는 크게 4가지가 있는데, 하나씩 살펴보겠습니다.
 
아래의 내용은 헌법재판소의 결정(헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17등)을 알기 쉽게 풀어쓴 것입니다.
 

가. 간통행위에 대한 국민의 인식 변화

우리 사회에서는 부부 사이에 정조를 지키는 것이 도덕기준의 하나로 정립되어 왔습니다. 그러나 최근 전통적인 가족 구조에 대한 인식이 변화하였고 성개방적 사고가 확산됨에 따라 결혼과 성에 대한 인식도 바뀌었습니다. "성과 사랑은 형벌로 통제할 사항이 아니라 개인에게 맡겨야 하는 문제로서 부부간의 정조의무를 위반한 행위가 비도덕적인 행동이기는 해도 하나, 법으로 처벌할 사항은 아니다."라는 인식이 널리 퍼졌습니다.
 
또한, 오늘날 우리 사회는 부부간 정조의무 보호라는 법익 못지않게 성적 자기결정권의 자유로운 행사를 중요하게 고려하고 있습니다.
 

나. 형사 처벌의 적정성

우리의 생활영역에는 법률이 직접 규율할 영역도 있지만 도덕에 맡겨두어야 할 영역도 있습니다. 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형벌의 대상으로 삼는 것은 사실상 불가능합니다.
 
개인의 성행위와 같은 사생활의 내밀영역에 속하는 부분에 대해서 국가는 최대한 간섭과 규제를 자제하여 개인의 자기결정에 맡겨야 합니다. 국가가 형벌권을 행사하는 건 최후의 수단으로 필요 최소한의 범위에 그쳐야 합니다. 그런데 성도덕에 맡겨야 할 내밀한 성생활의 영역에 국가가 개입하여 처벌하는 건 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것입니다.
 

 

다. 형벌의 실효성

간통죄를 둔 이유는 일부일처저에 기초한 혼인제도를 보호하기 위한 것인데, 간통죄가 실효적인 수단으로 보기 어렵습니다.
간통행위가 처벌되는 비율은 매우 낮아지고 있습니다. 통계에 따르면 간통죄로 접수되는 사건 및 기소되는 사건의 수가 매년 줄어들고 있고, 간통죄로 구속 기소되는 경우는 고소 사건의 10%에도 못 미칩니다. 또한 수사나 재판과정에서 고소가 취소되어 종결되는 사건이 상당수에 이름으로써 형벌로서의 기능이 현저히 약화되었습니다.
 
간통죄를 폐지하면 성도덕이 문란해지거나 간통으로 인한 이혼이 증가할 것이라고 우려하는 견해가 있습니다. 그러나 이미 간통죄를 폐지한 여러 나라에서 간통죄의 폐지 이전보다 성도덕이 문란하게 되었다거나 이혼이 증가하였다는 통계는 나타나고 있지 않습니다. 오히려 간통죄 처벌에도 불구하고 성적 자기결정권을 중시하는 사회적 분위기로 인하여 간통행위에 대한 사회적 비난의 정도는 상당한 수준으로 낮아져 있습니다. 
 

라. 형벌로 인한 부작용

간통죄가 다른 목적을 위하여 악용되는 사례도 있습니다. 간통죄는 친고죄이기 때문에 간통행위자에 대한 고소는 간통행위자의 배우자만이 할 수 있어 간통행위자의 법적 운명은 간통행위자의 배우자의 손에 전적으로 달려 있습니다. 이러한 상황은 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 활용되기도 하고, 사회적으로 명망 있는 사람이나 일시적으로 탈선한 가정주부를 협박하여 금품을 뜯어내거나, 상간자로부터 재산을 편취하는 수단으로 악용되기도 합니다.

 

※ 최태원-노소영 이혼소송 관련 영상 바로보기

 

3. 간통죄 폐지 이후

가. 증거 확보

간통죄를 처벌하려면 "성관계"가 있어야 합니다. 그래서 과거 간통죄가 있던 시절에는 성관계 증거를 확보하는 게 중요했고, 사건 현장을 경찰과 함께 급습하는 일이 자주 있었습니다.
 
그런데 현재는 간통죄가 폐지되었고 굳이 간통 현장을 급습할 필요가 없어졌습니다. 두 사람이 모텔에 들어가는 모습을 촬영한 사진, 두 사람이 "여보", "자기" 등의 애칭으로 부른 휴대전화 메시지만 있어도 이혼 사유인 "부정행위"를 인정합니다. 
 

나. 간통죄 위자료

간통죄가 폐지되었다고 해서 "간통"이 아무런 문제가 없는 행위가 된 건 아닙니다. 간통을 하더라도 형사 처벌이 이뤄지지는 않지만, 간통행위는 이혼 사유에 해당합니다. 그리고 간통으로 이혼을 하는 경우, 간통을 한 사람은 상대방 배우자에게 위자료를 지급해야 합니다. 
 
위자료 지급 액수는 사건마다 다르지만, 대체로는 1,500만 원~ 3,000만 원 정도로 위자료가 인정됩니다.